普通法法系的特点之一

普通法法系的特点之一
普通法法系的特点之一

普通法法系的特点之一
普通法法系的主要特点
（一）以英国为中心、英国普通法为基础
普通法法系在形成和发展过程中,是以英国为中心向世界各地输出的.在传播方式上呈放射线式.在普通法法系,英国普通法是基础,英语是普通法传播的媒介和工具,英联邦是加强成员国之间联系和维持统一的纽带.20世纪特别是第二次世界大战以来,美国在世界的重要地位,使其与英国一道成为普通法法系的核心,而加拿大.澳大利亚和新西兰则逐渐成为普通法法系的骨干成员.
（二）以判例法为主要表现形式
把判例法奉为法律的主要渊源,是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征.无论是在民法法系、社会主义法系还是伊斯兰法系,法院先前的判例虽受到不同程度的重视,但并不构成正式的法律渊源.判例法最主要的特征是遵循先例.起初,遵循先例只是英国法院的一种惯例,后来被作为正式的原则加以确立.这一重要原则遂被其他普通法法系的成员所接受.以奉行遵循先例原则为特质的判例法,其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级式的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布.因此,在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国不会有真正的判例法；
应该指出,现代民法法系国家具有重视司法先例的倾向,甚至某些特殊领域是由法院判决中确立的原则规定和调整的.但这些通过判例确立的法律规则或原则,严格地讲,还不是普通法法系意义上的判例法.首先它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的,而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次,它们是对制定法的补充,只是在制定法缺乏明确和详细规定时才发挥作用；最后,没有正式确立遵循先例的原则.
也应承认,19世纪末以来,以英国和美国为首的普通法法系国家,制定法大量增加,尤其在美国,制定法的地位日趋重要.据统计,仅纽约一州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家.但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别.首先,相比之下,普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性,许多条文前后重复甚至矛盾,大都不过是对以前制定法的汇编.其次,在普通法法系国家,一个法典的颁布,并不意味着该领域先前存在的法律失去效力,而在民法法系国家,新法典的实施,代表一个新的开端,以前的同类法律自然失去效力.最后,在普通法法系国家,法典和法规的适用要受到法官解释的限制,只有法官加以适用,它们才成为真正的法律.由于传统,法官们常把法典或法规中的规定置诸一旁,而依据判例法处理案件.在民法法系国家,法典便是法官们的“圣经”,法官一般都忠实地恪守法典中的规定.
（三）变革相对缓慢,具有保守性
在民法法系国家,通过立法机构制定和颁布法典或法规,可以实现大规模的法律改革.但在普通法法系国家,却保留了较多的传统法律制度,特别是在英国资产阶级革命并没有触动普通法,在宪法领域,君主和贵族的特权被留了下来；在一般实体法领域,中世纪侵权行为法的分类和概念一直被保留到现在；在今天的英国和美国,诸如“普通法婚姻”和“普通法犯罪”之类的传统法律制度仍被适用或具有某种影响；在程序法方面,英国在1875年以前,令状制的诉讼形式,一直占据统治地位.
在英国,往往几百年前的法律仍有效力,例如,1215年《大宪章》现今仍构成美国宪法的组成部分.今天英美等国的法官在处理案件时,甚至求助于数百年前的先例.一个权威性先例往往又以古老的习惯为基础,这就在普通法法系的法官中形成了“向后看”的思维习性.此外,在英国,只有某些古典法学著作才被奉为法律渊源这一事实,也说明了法官们的保守态度.
（四）在法律发展中,法官具有突出作用
在民法法系,法官只有适用立法机构所颁布法律的义务,而没有创制法律的权力.在普通法法系,虽然理论上声称,法官在司法活动中并不创造或增加法律,而只是发现和宣示寓于先例中的法律,但实践中,法官却发挥着十分积极的作用.在无先例可循时,法官可以创造先例；在有先例的场合,法官也可通过区别的技术,对其进行扩大或限制性解释,从而发展先例中的规则.这一过程,实质上就是创制和发展法律的过程.此外,制定法的适用也要受到法官解释的限制.因此,在普通法法系国家,其法律主要是法官司法活动的产物.在英国和美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法,其发展也与司法机关的活动密切相关.因此,普通法往往被称为“法官法”
在英美等国家,更强调司法独立,一般说来,法官的素质较高.在英国,较高级法院的法官来自从业多年且业绩优良的高级律师；在美国,法学院负责培养包括法官在内的法律职业者,但只有大学毕业生才有资格进入法学院学习.其次,为了保证司法独立,英国高级法院和美国联邦法院系统的法官实行终身任职制,行政官员无权将其撤职或调离；美国州法院的法官多由选举产生,其向选民负责,而不受行政机构的控制.最后,法律还对法官的薪水予以明确的规定,从经济上确保法官的独立性.此外,美国的最高法院还有权对议会立法和行政立法的合宪性进行监督审查.
（五）体系庞杂,缺乏系统性
在普通法法系国家,判例法与制定法并存,许多古代法律与现代法律同样有效,这就使普通法法系的法律体系成为庞杂的法律体系.判例法本身就是一个复杂的体系,卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测,就连法律职业者也常望而兴叹.其次制定法也大都不过是对既存法律的汇编,大多数被称为法典的制定法,内容冗长,其中许多条文前后重复甚至矛盾；用语也缺乏明确性.
普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类造成的.在民法法系,一般将法律划分为公法与私法.在普通法法系国家特别是英国不承认这种划分,美国的一些学者只是为了教学和研究的便利,才在某些场合采用了公法与私法的划分,但这种划分对实践中法律的实际分类仍影响不大.普通法法系最基本的分类是普通法与衡平法之分,此种分类源于英国法发展的特定历史.
英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类.在英国和美国,没有一个统一独立的民法部门,而是分为财产法、契约法、侵权行为法等,它们在普通法内自成一体,彼此分立.行政法和商法也不是独立的部门,更没有与之相应的独立法院系统.在英国的分类中,甚至连宪法也没有独立的地位,而只像侵权行为法等一样,属于普通法的组成部分.
普通法法系虽有具体的法律门类,但与民法法系相比,这些门类内部概念之间缺乏逻辑关系,没有系统的结构.例如英国和美国的侵权行为法,没有作为总则的一般性规定,只是把侵占、欺诈、诽谤和殴打等侵权行为松散地排列在一起,显得琐碎零散.再如英国的宪法性法律,由宪法性法令、惯例和法院判决组成,也缺乏系统性.
（六）注重程序的“诉讼中心主义”
与其他法系相比,普通法法系更强调程序法的重要性,中世纪英国普通法同古典罗马法一样,奉行程序中心主义,其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式,不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧,当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状,诉讼请求就得不到法院的受理,权利也就得不到保护.因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ therels no rlsht）原则.同时,不同令状具有不同的实体法规则,实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”,没有独立的地位.这一特点在英国早期的判例汇编和古典法学著作中得到了突出的反映.《年鉴》中的主要内容是诉讼程序问题,早期法学家的作品也以令状为基础和出发点讨论法律问题,显示出注重程序而轻视实体法的倾向.在其他法系,实体法一般占据主导地位,程序法附属于实体法,只是法院适用实体法的工具.
所以会有这种差别,主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系.在民法法系,权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定,这些法律规则主要表现为实体法,因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系,流行的原则是“救济先于权利”（Reinedbs prece on righs）.法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济,因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上,而不关心据以作出判决的实体法规则.在1875年前,英国不同的法院有不同的诉讼程序,以令状制为特征的诉讼形式统治英国法达数百年之久.随着程序法的改革和制定法的增加,实体法在普通法法系国家越来越受到重视.但是,传统的“程序中心主义”影响仍很强烈,正如梅特兰所言：“我们已埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓中统治着我们.”在当今英国和美国,程序法仍决定着法律的发现和适用；“正当程序”的原则得到充分的强调,许多法院判决和立法往往因违反程序要件被宣布无效.
普通法法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼.与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比.
(七)重视经验和实际应用
在民法法系的法律发展中,由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用,因此,民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则.普通法法系则相反,强调的是经验和法律的实际应用,而不是逻辑和抽象的概念和原则.正如美国著名的法官和法学家霍姆斯（Holmes,1841－1935）所说“法律的生命是经验,而不是逻辑”.
与欧洲大陆不同,在19 世纪中叶以前,英国和美国的法学教育主要不是由大学承担,而是采取行会式的职业学徒制.在英国,约从13世纪起,就由伦敦律师公会负责法律职业者的培训.这是在自愿基础上建立起来的职业团体,在其中学习的人过着一种半学院式的生活,但学习方式上采取学徒制.学徒跟随业务熟练的律师学习,通过阅读、讨论、模拟审判和参加司法实践等方式,培养学生解决实际问题的能力.为了成为合格的开业律师,进而步入高级法官阶层,学生全力以赴地研习解决争纷的方法,对抽象的概念和系统的分类等不感兴趣.
从19世纪中期开始,英国和美国大学法律教育获得了迅速的发展.在美国,废除了以前的学徒制,大学中的法律院系担负起培训未来法律职业者的任务.但美国大学的法律教育不同于欧洲大陆国家的法律教育.首先,美国大学的法学教育由美国律师协会管理,后者建立于1878年,系自愿结合的职业团体.其任务之一是对法律院系的课程设置提出建议,确定考试标准.为了使学生能够胜任未来的法律职业,法律院系十分注重教授法律实务方面的知识,培养学生解决实际问题的能力,而不重视抽象的概念、原则和理论.其次,自哈佛大学法学院长兰德尔（Lansdell, 1826－1906）创立判例教学法（case,method）以来,该方法已被广泛采用,课堂上老师通过与学生讨论、分析和评价案例帮助学生了解和掌握法律规则,考试也以分析案例为主.这种教学方法引导学生更加重视法律实践.现在,英国大学的法律教育不像美国那样重视法律实务,但是,人们仍可通过其他途径而不通过大学法律教育进入法律职业.
此外,19世纪以前,英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历,其学说与过去的个人经验密切相关,探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题,对理论原则也不感兴趣.直到现在,这种传统在英国和美国仍很牢固.
（八）独特的概念术语和技术风格
英国法在概念术语上,曾受到民法法系的影响.英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合,在1362年前,法语一直是英国法院所使用的法定语言,用法应挥作法学著作的做法持续到16世纪；在1731年之前,拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言.因此,英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语.民法法系的法官、律师和法学家对这类词语的含义并不感到陌生.但有些英国的概念术语是由法官们在司法实践中独创的.它们很难为生活在其他法系中的人们所理解,也不能在其他语言中找到精确的对应词语；如：侵害（trespass）、财物委托（bailment）．、信托（trust）、令状（writ）、禁止翻供（estoPPel）、约因（或对价）（consideratiDn）等等.只有对英国法进行历史的和全面的研究,才能够理解和把握它们的含义.
在制作判决的技术风格上,普通法法系与民法法系有很大差异.在民法法系,法院的判决一般使用演绎法推理形式,简单扼要,判决以法院的名义作出.传统上,普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法,现在也使用演绎法,但每个判决都很长,很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别作出,法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映,但在效力上,以多数人的意见为准.